金杜地产法律主题月丨同一工程存在多份不一致的合同文本时应如何结算?

——— 本文作者 ——— 赵显龙 合伙人 争议解决部 zhaoxianlong@cn.kwm.com 赵显龙律师主要执业领域为房地产、证券、公司领域的诉讼/仲裁与非诉讼等业务。在房…

——— 本文作者 ———

赵显龙
合伙人
争议解决部
zhaoxianlong@cn.kwm.com
赵显龙律师主要执业领域为房地产、证券、公司领域的诉讼/仲裁与非诉讼等业务。在房地产业务领域,赵显龙律师有较为丰富的经验,代理过涉及多宗房地产及基础设施、建筑工程类的诉讼/仲裁业务;先后为多家客户提供过各类房地产及建筑业相关的综合性法律服务。
林嘉
合伙人
争议解决部
linjia@cn.kwm.com
林嘉律师的主要执业领域为房地产、建设工程、信托、资管领域的诉讼/仲裁和非诉讼业务。林律师在房地产领域的专业法律服务经验范围涵盖房地产企业的并购、融资(信托、资管、私募基金形式)、土地交易、合作开发、房地产买卖、租赁、物业管理、酒店管理、大型商场招商运营等领域。

王涛
律师
争议解决部


从发包人视角解读施工合同司法解释(二)系列之一
同一工程存在多份不一致的合同文本时应如何结算?
当前建设工程行业正处于变革之际,工程总承包、全过程咨询、招标投标制度的改革等新模式、新制度层出不穷、取消施工合同备案等工程建设项目审批制度改革试点工作不断推进,这些都对建设工程行业的旧有规则造成了冲击,进而产生了新的问题、新的争议。本次施工合同司法解释(二)的出台,一定程度上对目前工程行业中的争议问题确立了新的规则。
鉴于此,金杜赵显龙律师、林嘉律师等将结合多年建设工程法律服务积累的丰富经验,以发包人的视角对施工合同司法解释(二)的新规则进行系列解读,探讨解释(二)对于工程管理的新要求,从而为发包人在新规则下防范风险提供建议。


1
问题的提出
《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
然而,在工程实践中,发包人为了控制成本、提高利润,往往利用其优势地位,在签订中标合同时变更招投标文件中已经确定的实质性内容,甚至直接在中标合同之外另行签署一份内容完全不同的用于实际履行的合同,以规避行政管制和招标投标程序要求;另外,因工程设计变更、工期延误等客观原因,发包人与承包人亦有可能在原合同外再行签署补充协议或现场签证单等变更工程价款、工期等内容。
上述原因导致发包人和承包人之间就同一工程中可能存在多份实质性内容不一致的合同文本。结合我们此前为诸多工程项目提供法律服务的经验,我们对工程建设过程中可能出现的合同文本类型进行了梳理总结,具体如下:
(同一工程可能存在的不同合同文本示意图)
①招标过程中形成的招投标文件及中标通知书。

②招标程序完成后,发包人与承包人签署的正式的施工合同。该施工合同通常情况是根据招投标文件签署的中标合同,但实践中,双方也可能因各种原因对招投标文件中确定的实质性条款进行变更、进而签署背离招投标文件的施工合同;
③备案合同。虽然2018年10月施工合同备案制度已经正式取消,但基于之前的备案要求,目前正在进行的大部分工程项目中仍已办理过施工合同的备案手续,客观上存在“备案合同”。而实践中,备案合同与中标合同不一致的情况也较为常见。

④发包人和承包人另行签署并实际履行的合同。
⑤发包人和承包人约定中标合同/备案合同与实际履行合同不一致时以实际履行合同为准的补充协议。实践中,发包人为解决中标合同/备案合同与实际履行合同不一致的问题(尤其是非必招标工程进行招标后),往往会要求与承包人再签署一份补充协议,约定以实际履行合同作为依据。
⑥另行签署的可能变相降低工程价款的其他合同。例如,承包人以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向发包人捐赠财物等在中标合同之外另行签署的可能变相降低工程价款的其他合同。
⑦因设计变更、工期延误等客观原因签署的补充协议。
上述情况导致的后果是,当发包人和承包人在工程结算过程中产生争议时,二者总是会主张适用对其自身最有利的合同文本作为结算依据,而上述合同文本往往不尽相同。在此情况下,如何确定这些合同文本的效力、如何确定当事人产生争议时应以何种合同文本作为结算依据,是此前司法实践中争议较大、亟待解决的问题。
2
解释(二)
对于多份合同文本
之结算规则的重塑
2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“解释(一)”)第21条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
上述条款确立了以“备案的中标合同”作为结算工程价款依据的规则。但,该等规则并未对施工合同实质性内容加以明确,且其在“中标合同”前冠以“备案”的条件,实质上将“备案合同”和“中标合同”等同,忽略了“备案合同”和“中标合同”在实践中亦可能出现内容不一致的情况,在司法实践中产生了较大的争议。而且,在目前施工合同备案制度已经取消的情况下,解释(一)第21条事实上已经不再具备继续适用的基础。
在上述背景下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称“解释(二)”)对同一工程存在多份不同合同文本时的结算问题进行了调整和全面补充规定,确立了一系列新的结算规则,我们对此简要总结如下:
(一)“实质性内容”的识别规则

根据《招标投标法》第46条第1款的规定,对于通过招标程序进行发包的工程,当事人不得再行订立背离招标文件和中标人的投标文件的“实质性内容”的其他合同,但仍可对其他“非实质性内容”进行磋商和修改。换言之,只有当同一工程的不同合同文本中出现“实质性内容”不一致的情况时,才存在选择何种合同文本作为结算依据的问题。
但,在解释(二)颁布之前,相关法律法规、司法解释未对上述“实质性内容”的含义进行明确规定,导致司法实践中对于该等“实质性内容”的理解不尽相同,列举如下:
上述不同的认定标准不仅不利于界定当事人的合同自由权利和招标投标制度强制要求之间的界限,还使得当事人在实操过程中缺乏明确行为指引。为解决上述问题,本次解释(二)第一条、第十条最终明确了“实质性内容”的判断标准,即:
  • 工程范围。不同的工程范围对承包人的技术水平、管理水平、投入成本等要求不同,同时工程范围还直接决定承包人获得合同价款和利润的多寡(通常而言总体工程的利润要高于单项工程)。
  • 建设工期。建设工期的长短,直接影响承包人施工组织计划以及承包人的成本投入,是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。
  • 工程价款。支付工程价款是发包人最主要的义务,收取工程价款是承包人最主要的权利。
  • 工程质量。工程质量是建设工程的核心要求,工程质量的高低亦直接影响承包人的成本投入,例如,合同中若约定工程需取得“鲁班奖”等奖项,通常会相应给予承包人一定的奖励,同时也要求承包人投入更多成本以提高工程质量。
  • 其他内容。需要指出的是,解释(二)第一条和第十条对于“实质性内容”的规定在表述上存在“开口”和“闭口”的区别。第一条在列举“工程范围”等四点实质性内容的基础上,仍然在其后保留了“等”字表述,这意味着在第一条规定的情形中,“实质性内容”仍存在其他判断标准。但,解释(二)对此并未予以明确,结合此前各地高级人民法院出台的相关指导意见,可能构成“实质性内容”的条款还包括合同价款形式、工程项目性质等,但该等“其他实质性内容”仍需结合最高人民法院后续的指导意见或判例予以进一步明确。
(二)不同合同文本实质性内容不一致时的适用规则
前文第一部分列举了发包人和承包人之间就同一工程可能存在的不同合同文本。我们根据解释(二)的相关规定,就各类不同合同文本出现实质性内容不一致情况时的结算规则整理如下:
(三)多份合同均无效时结算规则的“反转”
需要明确的是,解释(二)上述规定中确立招投标文件作为结算工程价款优先依据,是以其对应

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